Voor wie net inschakelt: twee weken geleden kopte NU.nl “Kabinet passeert gemeente Tubbergen en geeft vergunning voor asielopvang in hotel”.
Na:
- Waarom ik hier Freek Vonk-achtig enthousiast en nieuwsgierig van word
- Wat is er aan de hand?
- Hoe dan? Hoe werkt deze vergunning?
- Hoe zou een rechter hiernaar kijken?
- Weigergemeente, hier heeft een spindoctor lopen framen
- Is er al sprake van een voldongen feit?
- Zoek de vergunningenfouten
- Het vernietigende rapport van de Raad van State
- Werk jij voor Tubbergen? Nee
- So many questions!
- Kort geding bommetje onder vergunningaanvraag
- Dwaling en bedrog
- Uitspraak verhaspeld
Volgt nu deel 14: Geen privaatrechtelijke belemmering
Abonneer je op deze nieuwsbrief op LinkedIn om op de hoogte blijven van nieuwe ontdekkingen en ontwikkelingen!
Geen privaatrechtelijke belemmering
Het nieuws ging eergisteren ineens zo snel dat ik bewust geen nieuwsbrief geschreven heb. De ontwikkelingen volgden elkaar zo snel op dat er niet tegenaan te schrijven was. Nu de rust – voor even – weer teruggekeerd is, durf ik het wel weer aan. Het voorbereidingsbesluit en de unanieme keuze van de gemeenteraad om een andere weg in te slaan dan het college zijn super interessant, maar bespreek ik een andere keer. Eerst nog even het bruggetje slaan tussen de verhaspelde uitspraak uit de vorige nieuwsbrief (nr. 13) en het daadwerkelijke vergunningentraject dat ongetwijfeld een dezer dagen van start zal gaan.
Snijvlak civielrecht en bestuursrecht
In nieuwsbrief nr. 11 heb ik het verschil tussen civielrecht en bestuursrecht besproken en waarom we nu eerst een kortgedingrechter gehad hebben en niet de door mij voorspelde voorzieningenrechter. Wellicht verstandig om die nieuwsbrief nog/weer even te lezen als dat verschil je nog/weer niets gezegd. We gaan daar vandaag namelijk op voortbouwen en het een stapje ingewikkelder maken. Van de scheiding tussen civielrecht en bestuursrecht gaan we nu naar het snijvlak. Het zijn twee verschillende specialismes, maar ze raken elkaar wel.
Net zoals er gebieden zijn tussen landen waar redelijk kunstmatig een grens door is getrokken, hebben rechtsgebieden ook grensgebieden met bijbehorende blinde vlekken, grensovergangen, grensgeschillen en smokkelroutes. Het leerstuk van de ‘evidente privaatrechtelijke belemmering’ is een soort grensovergang tussen civielrecht en bestuursrecht. Als er civielrechtelijke haken en ogen aan een perceel zitten, wordt dat vaak door belanghebbenden aangegrepen om de bestuursrechtelijke vergunning onderuit te halen. Dan stellen zij dat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering, dat het bevoegd gezag dat had moeten weten en daarom nooit de vergunning had mogen verlenen.
Privaatrechtelijke belemmering
Een aanvraag om af te mogen wijken van het bestemmingsplan moet aan het criterium van ‘een goede ruimtelijke ordening’ voldoen. Een lekker vaag containerbegrip waar de Raad van State nog zo ongeveer wekelijks uitspraken over doet. Een van de onderdelen van ‘een goede ruimtelijke ordening’ is dat het project waarvoor de afwijking wordt aangevraagd uitvoerbaar is. We zitten er namelijk niet op te wachten om allerlei dingen planologisch mogelijk te maken die vervolgens praktisch helemaal niet uitvoerbaar blijken te zijn. Eén van de redenen waarom iets niet uitvoerbaar kan zijn, is omdat er een civielrechtelijk probleem mee is.
De meest voor de hand liggende variant van de privaatrechtelijke belemmering is iets willen bouwen dat over de erfgrens heen gaat terwijl je geen toestemming van de buren hebt. Wie doet dat nou? Tsja, ik snap het ook niet. Maar toch, als ik een euro zou krijgen voor iedere keer dat het gebeurt, zou ik slapend rijk worden. Ook een leuke variant die ik recent nog ben tegengekomen: in strijd met het burenrecht een balkon zo maken dat de buren 0,0 privacy hebben. Als dat niet ontdekt is bij de toetsing van de vergunning, levert het een hoop werk op om het achteraf te moeten repareren. Kortom, het is mogelijk om op basis van een civielrechtelijke onrechtmatigheid een bestuursrechtelijke vergunning onderuit te halen.
Evidente privaatrechtelijke belemmering
Dat iets mogelijk is, wil niet zeggen dat het makkelijk is. Civiele rechters houden er niet van als bestuursrechters op hun stoel gaan zitten en bestuursrechter hebben zonder een paar extra civielrechtelijke vraagstukken al méér dan genoeg eigen bestuursrechtelijke problemen op hun bordje liggen. Bestuursrechters bewaken de grens tussen bestuursrecht en civielrecht daarom heel strikt. Alleen als er géén civielrechtelijke rechter meer aan te pas hoeft te komen, heb je wat aan een civielrechtelijke onrechtmatigheid bij het aanvechten van een vergunning. Oftewel: de privaatrechtelijke belemmering moet zo evident zijn dat zelfs vergunningverleners en bestuursrechters kunnen zien dat het aangevraagde project er daardoor never nooit meer zal komen.
Er is alleen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering wanneer:
- alle betrokken partijen het hier met elkaar over eens zijn, of
- dit uit een uitspraak van een civiele rechter blijkt.
Het COA en de verkoper van het hotel zijn het niet met elkaar eens over de vraag of er sprake was van dwaling of bedrog, optie 1 valt daardoor af. De uitspraak van de civiele rechter die er ligt, zegt juist dat er géén privaatrechtelijke belemmering is. Optie 2 wordt ‘m voorlopig dus ook niet voor Tubbergen. Als een tweede civiele rechter wel aan zou nemen dat er sprake is van dwaling, is het namelijk nog steeds niet evident. De eerste rechter vond immers van niet, dus op welke rechter moet je dan afgaan als vergunningverlener en bestuursrechter? Evident = onmiskenbaar = geen twijfel meer mogelijk. Als twee rechters elkaar tegenspreken, heeft er eentje een koei van een fout gemaakt, of de uitkomst is niet evident. Het is geen gevalletje zwart/wit, maar een van de vijftig tinten grijs daartussen. Dan kun je bestuursrechtelijk niets anders doen dan afwachten totdat iedereen civielrechtelijk uitgevochten is en er een eindoordeel is dat niet meer aangevochten wordt/kan worden.
Ex nunc versus ex tunc
Ok, het duurt dus nog even voordat het beroep op dwaling van de verkoper van het hotel een evidente privaatrechtelijke belemmering op zou kunnen leveren. Dat is niet erg, zullen wellicht mensen denken, geduld is een schone zaak. Ja, maar nee. Gelijk hebben en gelijk krijgen zijn twee verschillende dingen, en dit is daar een voorbeeld van. Door iets wat we als juristen zo mooi het verschil tussen ‘ex nunc’ en ‘ex tunc’ toetsing noemen. Want waarom zou je iets een begrijpelijke naam willen geven, als je er ook mysterieuze woorden uit een dode taal voor zou kunnen gebruiken? Omdat je dan intelligenter overkomt, je er lastige mensen mee kunt proberen te overdonderen en ohja, dit soort dingen ooit bedacht zijn toen Latijn nog wel dé taal van bestuurlijk Europa was. Ja mensen, we gaan even terug naar de tijd van de Romeinen.
Hindsight is 20/20. Met de kennis van nu is het makkelijk oordelen en had ik maar een tijdmachine. In het bestuursrecht is de belangrijkste vraag: heeft de overheid in redelijkheid dit besluit kunnen nemen? Dat is een ontzettend subjectieve vraag die vaak ook nog eens anders beantwoord wordt, naarmate de tijd verstrijkt. Met de kennis van nu, is het hartstikke logisch dat auto’s zonder veiligheidsgordels niet worden toegelaten op onze wegen. Toen auto’s pas net bestonden, had nog niemand daaraan gedacht en konden auto’s ook nog niet eens zo hard. Kun je het de overheid dan nu kwalijk nemen dat er in de eerste jaren auto’s zonder veiligheidsgordels zijn toegelaten? Nee, we hadden het achteraf graag anders gezien, maar je kunt het mensen van toen moeilijk kwalijk nemen dat ze geen glazen bol hadden. Dat verschil is waar ‘ex nunc’ en ‘ex tunc’ op slaan. Ex nunc = met de kennis van nu. Ex tunc = met de kennis van toen.
Hartstikke interessant, waar wat heeft dat met Tubbergen te maken? Tubbergen speelt nu, niet toen. Ja, maar tegen de tijd dat het beroep op dwaling een evidente privaatrechtelijke belemmering op kan gaan leveren, is huidig ‘nu’ het ‘toen’ van de toekomst geworden. In bezwaar moet het bevoegd gezag ‘ex nunc’ toetsen. Alles wat bekend is geworden tussen het oorspronkelijke besluit en de beslissing op bezwaar, moet dus meegewogen worden in de beslissing. Als op dat moment een privaatrechtelijke belemmering evident wordt, heb je geluk. Als dat ná de beslissing op bezwaar gebeurt, heb je pech. De rechter toetst namelijk ‘ex tunc’ en kijkt alleen maar of het bevoegd gezag ten tijde van de beslissing op bezwaar in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.
Concreet ten aanzien van Tubbergen: als tijdens de bezwaarfase in 2022 tegen de kabinetsvergunning het beroep op dwaling nog niet een evidente privaatrechtelijke belemmering is, maakt een eventueel alsnog evident worden van die belemmering in 2023 niets meer uit voor het oordeel van de hoogste bestuursrechter in 2024. Het peilmoment is de beslissing op bezwaar uit 2022. Was het toen evident? Nee? Helaas pindakaas. Dan kun je op je kop gaan staan en met zoveel maiskolven gooien als je zelf wil. Dan helpt een geslaagd beroep op dwaling je niet meer in je strijd tegen de kabinetsvergunning voor een asielzoekerscentrum.
Hoogste tijd voor de dagsluiting!
Vragen en reacties zijn van harte welkom. Waar ik het morgen over ga hebben? Op dit moment twijfel ik nog of ik eerst het maandag genomen voorbereidingsbesluit wil bespreken. Dat is ook zo’n lekker obscuur juridisch beestje dat dankzij Tubbergen ineens het landelijke nieuws heeft gehaald en de Freek Vonk in me aanwakkert. Of zal ik eerst de dinsdag ontstane wig tussen college en raad bespreken? Het college van burgemeester kiest voor acceptatie en overleg, de gemeenteraad voor maximaal 150 asielzoekers en daarmee voor strijd. Dualisme ten top! Iets waar de politicoloog in mij het nodige over te zeggen heeft.
